החלטה בתיק ב"ש 5-10

1. ההליכים שלפניי אינם שגרתיים. המערער הועמד לדין לפני בית הדין המחוזי מחוז שיפוט מטכ"ל. יוחסה לו עבירה, שמהותה העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). המערער כפר באשמה ולאחר שמיעת ראיות הורשע בעבירה שיוחסה לו. טרם גזירת העונש באו הצדדים ל"הסכמה" להצגת עתירה משותפת באשר למידת העונש (ע' 86 לפרוטוקול בית הדין המחוזי). התביעה וההגנה עתרו אפוא במשותף להטלת ששה (6) חודשי מאסר בגין העבירה הנוכחית, תוך הפעלת עונש מאסר מותנה, שהיה תלוי ועומד כנגד המערער באורח חופף. בית הדין המחוזי כיבד עתירה זו כמו גם את עתירת הצדדים באשר לדרך ריצוי העונש (שני חודשי מאסר בפועל בכליאה וארבעה חודשי מאסר בפועל על-דרך של עבודה צבאית). יוער, כי הסנגוריה מצידה הבהירה לפני הערכאה הדיונית "אין בהסכמה זו לעניין העונש, כדי לוותר על זכותנו לערער על הכרעת הדין"; וכך נהגה. ההגנה ערערה, אפוא, על הכרעת הדין לפני בית הדין הצבאי לערעורים.

2. במהלך הדיון בערעור עמדו לבחינה מספר סוגיות משפטיות. מפאת כובד משקלן והשלכותיהן נצטרפה להליך גם הסנגוריה הצבאית הראשית.  בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מצויות קביעות שונות, ובכללן זו המוגדרת על-ידי התביעה כ"הלכה חדשה" (ההדגשה במקור - בקשה מטעם התביעה, מיום 1 בפברואר 2010).  מבלי להרחיב היריעה, די שאציין, כי הגם שהרשעת המערער נותרה על כנה, הילוכו של בית דין זה בקביעת ההרשעה שונה באורח מהותי מדרכה של הערכאה הדיונית. על רקע זה נקבע בהחלטה בשולי פסק הדין בערעור כך: "היקף הטענות שהועלו בתיק זה חייבו עיון מעמיק. הקביעות שבפסק הדין, לצד חלוף הזמן, מצדיקים כי מידת העונש שנקבעה על ידי הערכאה הנכבדה קמא ואשר כללה מרכיב של כליאה ממשית - תיבחן על-ידנו... בטרם קמנו מכיסאנו, המערער מתבקש להודיע בתוך שבעה ימים אם יפנה בבקשה להארכת מועד להגשת ערעור לעניין העונש... ". מיד לאחר מכן פנה המערער בבקשה להארכת מועד להגשת ערעור על מידת העונש, ואילו התביעה הצבאית מתנגדת למתן ארכה כאמור. התביעה רואה בהגנה כ"קשורה" בהסכמה לפני הערכאה הדיונית לעניין מידת העונש.

3. בנסיבות הייחודיות ביותר דנן - דין הבקשה להארכת מועד להגשת ערעור על מידת העונש להתקבל. מהותה של הסכמת הצדדים לפני הערכאה הדיונית הייתה  שהמערער אינו כבול בהגשת ערעור על הרשעתו. הסתבר, שחלק מרכזי מקו טיעון המערער והסנגוריה הצבאית הראשית באשר להכרעת הדין התקבל. פסק דינו של בית דין זה מהווה נסיבה חדשה. נסיבה חדשה ומהותית זו הוליכה את בית הדין לערעורים להחלטתו שבשולי פסק הדין. 

סעיף 427 לחוק השיפוט הצבאי קובע את סמכותו הרחבה של נשיא בית הדין הצבאי לערעורים להתיר הגשת ערעור לאחר שחלפה התקופה הקבועה בחוק להגשת ערעור ("נשיא בית הדין הצבאי לערעורים רשאי, לבקשת מערער, להרשות הגשת ערעור לאחר שעברה התקופה האמורה בסעיף 418"). השיקולים העומדים על הפרק בבקשה להארכת מועד להגשת ערעור פלילי נפרשו בהרחבה בפסיקת בית המשפט העליון. כך, בעניין עצמון נקבע:

"... ההגיון אומר, וההיבט החברתי-ציבורי מצדיק זאת, שכאשר מדובר בהליך פלילי... הן כנגד מידתו של העונש... ראוי הוא שלבית המשפט המתבקש להאריך המועד להגשת ערעור, יוענקו סמכות רחבה וגמישות רבה בבואו להכריע בבקשה... בולטת בפסיקתנו הנטייה להיענות לבקשה להארכת מועד כאשר הנסיבות שבעטיין חל האיחור אינן בשליטת בעל הדין." (ב"ש 230/86 עצמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 353, 358-355 (1986)).

4. יש ממש בטיעון התביעה, שלפיו בנסיבות העניין העונש שהוטל על המערער הוא מקל במיוחד, שכן נקבעה חפיפה מלאה של עונש המאסר המופעל והמוטל. מנגד, על רקע שינוי הקביעות שבהכרעת הדין של הערכאה קמא אין זה ראוי לראות במערער כ מנוע מלתקוף את מידת העונש. על רקע זה יש לראות את החלטת בית הדין לערעורים, שלפיה נוכח השינוי מקביעות הערכאה הראשונה באשר לתשתית להרשעה, וכאשר המדובר בריצוי עונש של כליאה - אין זה ראוי לנעול שער בפני המערער להציג את טיעונו בפני ערכאת הערעור. לשון אחרת, לאחר שהטענות לעניין הכרעת הדין של הערכאה הנכבדה קמא נתקבלו בחלקן - ראוי לאפשר למערער לטעון באשר למידת העונש, הנגזרת, מטבע הדברים , מנסיבות ההרשעה. השוו על דרך קל וחומר נסיבות חריגות, שבהן אף התביעה רשאית להביע בפני ערכאת הערעור עמדה שונה מזו שהציגה בפני הערכאה הדיונית במסגרת הסדר טיעון [דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט (6) 281, 310 (2005);  רע"פ 4947/08 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(2) 3419 (2008)].

5. לפיכך, לאחר בחינת טיעוני הצדדים מזה ומזה, ששניהם בעלי משקל, ונתינת הדעת למלוא השיקולים הצריכים לעניין - סבור אני, כי ראוי שלא למנוע מהמערער לטעון לעניין מידת העונש, בעקבות פסיקתו של בית-דין זה לעניין ההרשעה.  הסנגור פרש בטיעונו בעל-פה את עיקרי נימוקיו להקלה בעונש. אולם, הוא יעשה כן באורח סדור בכתב, עד ליום 11 בפברואר 2010. הערעור לעניין מידת העונש יישמע ביום 16 בפברואר 2010, שעה 15:00.

ניתנה והודעה היום, ‏‏‏‏כ"ה בשבט התש"ע, ‏9 בפברואר 2010, בלשכה ותובא לידיעת הצדדים על-ידי קצינת בית הדין לערעורים.

    שי יניב,           אלוף
נשיא בית הדין הצבאי
ל   ע   ר   ע   ו   ר   י  ם

חתימת המגיה: _________________                   העתק נאמן למקור
                                                                                       רס"ן נילי שרעבי-בלומנטל
תאריך: ______________________                     ק'                בית            הדין